Update: Urlaubsrecht bei langzeiterkrankten Arbeitnehmern

Bekanntlich hatte Anfang 2009 der Europäische Gerichtshof (EuGH) das deutsche Urlaubsrecht „auf den Kopf gestellt“. Er hatte entschieden, dass der für jedes Kalenderjahr entstehende Urlaubsanspruch nicht am Jahresende oder am 31. März des Folgejahres verfällt, wenn der Arbeitnehmer wegen andauernder Arbeitsunfähigkeit gehindert ist, den Urlaub zu nehmen. Das führt dazu, dass sich Urlaubsansprüche im Laufe der Jahre „auftürmen“, die bei einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses und einer bis dahin andauernden Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers vom Arbeitgeber abzugelten sind. Dem nun lauter werdenden Ruf der Arbeitgeber nach einer Deckelung der Abgeltungsansprüche ist der Gesetzgeber bisher nicht gefolgt. Dennoch gibt es inzwischen einige höchstrichterliche Entscheidungen, die auch Milderung bewirken und Gestaltungsspielraum eröffnen. Nachfolgend sind einige wichtige Urteile zusammengestellt:

•    Wird ein Arbeitnehmer so rechtzeitig wieder gesund, dass er noch im laufenden Kalenderjahr bzw. Übertragungszeitraum (01.01.-31.03.) den angesammelten Urlaub nehmen könnte, ist er gezwungen, den Urlaub in dieser Zeit zu nehmen. Anderenfalls erlischt auch der aus früheren Zeiträumen stammende Urlaubsanspruch genauso wie der Anspruch, der zu Beginn des Urlaubsjahrs neu entstanden ist, entsprechend den gesetzlichen Regelungen. Der Arbeitgeber ist dabei i. d. R. nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer auf den drohenden Verfall seiner angesammelten Urlaubsansprüche hinzuweisen.

•    Mit dem Tod eines durchgehend erkrankten Arbeitnehmers erlischt der Urlaubsanspruch. Dieser wandelt sich mit der dadurch eintretenden Beendigung des Arbeitsverhältnisses auch nicht in einen – vererbbaren – Abgeltungsanspruch um. Bei einem derart schweren Krankheitsverlauf kann es deshalb für den Arbeitgeber nicht nur moralisch geboten sein, von einer krankheitsbedingten Kündigung abzusehen, sondern sich auch als wirtschaftlich vorteilhaft erweisen.

•    Der EuGH hat jetzt entschieden, dass das Ansammeln von Urlaubsansprüchen während einer andauernden Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers z. B. auf der Basis einer gesetzlichen oder tariflichen Regelung zeitlich begrenzt werden kann. Für den kalenderjährlichen Jahresurlaub soll etwa ein Übertragungszeitraum von 15 Monaten angemessen sein. Damit könnte sich der vertragliche Gestaltungsspielraum erweitern. Möglich erscheint nun eine Regelung zur zeitlichen Begrenzung des Übertragungszeitraums des wegen der Erkrankung nicht genommenen Urlaubs. Das gilt jedenfalls für tarifvertragliche Bestimmungen. Ob dies auch mit einer Betriebsvereinbarung oder einem Arbeitsvertrag zu erreichen ist, hängt von der Vereinbarkeit mit dem Bundesurlaubsgesetz ab. Hier wird man die weitere Entwicklung der Rechtsprechung abwarten müssen.
(Rechtstipp vom 18.01.2012 von Dr. Diethard Breitkopf, WMS Rechtsanwälte, www.wms-recht.de)
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Zum Sacheinlageverbot bei der Unternehmergesellschaft

Mit Wirkung vom 1. November 2008 hat der Gesetzgeber die Unternehmergesellschaft (UG) als so genannte Mini-GmbH ins Leben gerufen. Mittlerweile zeigt sich, dass längst nicht alle Rechtsfragen im Zusammenhang mit der UG im Gesetz hinreichend geregelt sind.
Die Unternehmergesellschaft (UG) kann schon mit einem Mindeststammkapital von 1,00 EUR gegründet werden. Allerdings gelten für sie eine Reihe von Sonderregeln: So muss sie beispielsweise in der Firma den Zusatz „(haftungsbeschränkt)“ führen. Sie muss eine Rücklage bilden, solange ihr Stammkapital unter 25.000,00 EUR liegt. Das Stammkapital ist zwingend durch Barmittel zu erbringen; Sacheinlagen sind ausgeschlossen.

Wann die für die UG geltenden Sonderregeln wegfallen, wird nicht einheitlich beantwortet. Es wird vertreten, die Sonderregeln gälten schon für diejenige Kapitalerhöhung nicht mehr, mit der das Mindeststammkapital der GmbH von 25.000,00 EUR erreicht werde. Nach anderer Auffassung sollen die Sonderregeln erst dann nicht mehr anwendbar sein, wenn eine Barkapitalerhöhung tatsächlich den Betrag von 25.000,00 EUR erreicht habe oder übersteige. Das Oberlandesgericht München hatte am 23. September 2010 noch entschieden, eine UG könne erst dann zur „regulären“ GmbH werden, wenn ein Stammkapital von mindestens 25.000,00 EUR voll in bar eingezahlt und ins Handelsregister eingetragen sei; Einzahlung und „Umfirmierung“ könnten nicht miteinander verknüpft werden. Diese Rechtsprechung dürfte durch einen Beschluss des Bundesgerichtshofs (BGH) vom 19. April 2011 überholt sein. Danach gilt das Sacheinlageverbot bei einer UG nicht für eine den Betrag von 25.000,00 EUR erreichende oder übersteigende Stammkapitalerhöhung. Somit können die Gesellschafter einer UG eine Kapitalerhöhung, die das Mindeststammkapital einer GmbH in Höhe von 25.000,00 EUR erreicht, im Wege der Sacheinlage durchführen.
Gegenstand der Entscheidung war eine UG mit einem Stammkapital von 500,00 EUR. Ihr Gesellschafter beschloss die Erhöhung des Stammkapitals um 24.500,00 EUR. Die Erhöhung des Stammkapitals sollte durch Sacheinlage erbracht werden. Das Registergericht lehnte die Eintragung der Kapitalerhöhung ab. Eine Sacheinlage sei so lange unzulässig, wie die UG nicht über ein Stammkapital von 25.000,00 EUR verfüge. Dieser Auffassung hat der BGH nun eine klare Absage erteilt. Leitgedanke des BGH war, dass die UG gegenüber einer „normalen“ GmbH, bei deren Gründung das Mindeststammkapital von 25.000,00 EUR durch Sacheinlage geleistet werden kann, nicht benachteiligt werden darf.

Mit der Entscheidung vom 19. April 2011 erleichtert der BGH der UG den Übergang zur „normalen“ GmbH. Die Gesellschafter können den Übergang durch Sacheinlage erreichen, wenn sie das Stammkapital der UG auf mindestens 25.000,00 EUR erhöhen. Bei der Gründung einer UG und bei Kapitalerhöhungen, die einen Betrag von 25.000,00 EUR nicht erreichen, gilt das Sacheinlagenverbot für die UG dagegen weiterhin.
(Rechtstipp vom 20.12.2011 von Dr. Rolf Kreimer, WMS Rechtsanwälte, www.wms-recht.de)
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Böse Überraschung im Alltag:
Schenkungsteuer nur wegen Gemeinschaftskonto von Ehegatten?

In der Praxis führen Ehegatten häufig ein Gemeinschaftskonto bzw. -depot (sog. Oder-Konto). Die Finanzämter greifen dies in letzter Zeit häufiger unter schenkungsteuerlichen Gesichtspunkten auf, weil bei Einzahlungen durch einen Ehegatten unwiderleglich zu unterstellen sei, dass in Höhe der Hälfte des Guthabens eine steuerpflichtige Schenkung zuguns-ten des anderen Kontoinhabers liegt. Dabei stützt man sich auf die Auslegungsregel des § 430 BGB, nach der bei Gemeinschaftskonten Guthaben den Berechtigten im Zweifel zu gleichen Teilen zustehen. Das kann bei größeren Einzahlungen, z.B. nach Betriebsveräußerungen, sehr teuer werden.
Diesem Antritt der Finanzverwaltung sollten Sie sich nicht vorschnell beugen. Die Gerichte haben wiederholt klargestellt, dass die bloße Einrichtung eines Gemeinschaftskontos noch keine Schenkungsteuer auslösen kann. Denn nur weil im Außenverhältnis beide Ehegatten über Guthaben verfügen können, heißt das noch nicht, dass sie dies im Innenverhältnis auch dürfen. Entscheidend ist, ob nach den internen Abreden der Ehegatten – die übrigens auch mündlich oder stillschweigend getroffen werden können – mit der Einzahlung eine Zuwendung an den Partner gewollt ist. Dies ist in jedem Einzelfall zu prüfen. Indizien können sich aus der tatsächlichen Führung des Kontos herleiten lassen. Kann z.B. der nicht einzahlende Partner Guthaben für den eigenen Vermögensaufbau verwenden, spricht Einiges für eine Schenkung.

Fazit:
Will das Finanzamt die Einzahlung auf ein Gemeinschaftskonto als steuerpflichtige Schenkung an den mitberechtigten Ehegatten behandeln, kommt es entscheidend darauf an, ob auch nach den internen Abreden der Ehegatten eine Schenkung gewollt war. Kann eine abweichende interne Abrede nicht nachgewiesen werden, kommt es aufgrund der Auslegungsregel des § 430 BGB tatsächlich zur Schenkungsteuerpflicht. Den Beweisschwierigkeiten gehen Sie natürlich am besten aus dem Weg, wenn Sie getrennte Konten führen. Können Sie sich dazu nicht durchringen, sollten Sie auf jeden Fall ungewöhnliche und/oder größere Einzahlungen nie ohne schriftliche Dokumentation der Abreden mit Ihrem Ehegatten vornehmen. Ist das Kind in den Brunnen gefallen, lassen sich „verunglückte“ Schenkungen rückwirkend zumindest im gesetzlichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft noch durch eine Vereinbarung zum „fliegenden Zugewinnausgleich“ reparieren.
(Rechtstipp vom 22.11.2011 von Dr. Herbert Buschkühle, WMS Rechtsanwälte, www.wms-recht.de)
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Mitarbeitende Familienangehörige sollten ihre Sozialversicherungspflicht sicherstellen!

Arbeiten der Ehegatte oder die eigenen Kinder des Arbeitgebers im Betrieb mit, kann es sich dabei um

•    eine familiäre Mitarbeit zur Erfüllung einer familienrechtlichen Verpflichtung,
•    eine dem Gesellschaftsrecht zuzuordnende Mitunternehmerschaft oder
•    um ein Arbeitsverhältnis handeln.

Die Einordnung ist für den sozialversicherungsrechtlichen Status von entscheidender Bedeutung, da nur das Arbeitsverhältnis sozialversicherungspflichtig ist. Hier kann eine Fehleinschätzung für einen mitarbeitenden Familienangehörigen, der von einem Arbeitsverhältnis ausgeht und sich auf eine soziale Absicherung z. B. bei Arbeitslosigkeit oder Renteneintritt verlässt, existenzielle Folgen haben. Denn trotz jahrelanger ordnungsgemäßer Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen erhält er keine Sozialleistungen. Eine Rückerstattung der Beiträge ist i. d. R. nur für die letzten vier Jahre möglich.
Ein mitarbeitender Familienangehöriger sollte deshalb seinen sozialversicherungsrechtlichen Status sichergestellt haben. Das setzt eine entsprechende Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses voraus. Folgende Aspekte sprechen für ein sozialversicherungspflichtiges Arbeitsverhältnis:

•    Der Mitarbeiter unterliegt dem Weisungsrecht des Arbeitgebers wie eine fremde Arbeitskraft, wenn auch – wegen der familiären Bindung – in abgeschwächter Form.
•    Wenn der Angehörige nicht arbeiten würde, wäre der Arbeitsplatz an eine fremde Arbeitskraft vergeben.
•    Es wird ein laufendes, für die Tätigkeit ortsübliches Arbeitsentgelt gezahlt, für das Lohnsteuer entrichtet und das als Betriebsausgabe verbucht wird.

Gegen ein Arbeitsverhältnis spricht z. B., wenn der Angehörige am Unternehmen beteiligt ist, Eigentümer von Betriebsgebäuden ist oder Unternehmenskredite gewährt.
Seit 2008 wird der sozialversicherungsrechtliche Status mitarbeitender Familienangehöriger automatisch von der Deutschen Rentenversicherung bei der Erstanmeldung geprüft. Aber auch in Altfällen besteht die Möglichkeit, den Status feststellen zu lassen. Vorher jedoch sollte sich der mitarbeitende Familienangehörige – insbesondere, wenn schon über viele Jahre Sozialversicherungsbeiträge gezahlt worden sind – rechtlich beraten lassen.

(Rechtstipp vom 18.10.2011 von Dr. Diethard Breitkopf, WMS Rechtsanwälte, www.wms-recht.de)
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NOTFALLKOFFER FÜR UNTERNEHMER
Was wäre, wenn Sie – ganz gleich aus welchem Grund – Ihrem Unternehmen plötzlich für längere Zeit nicht zur Verfügung stehen könnten? Business as usual? In der Praxis hat der vorübergehende oder gar endgültige Ausfall des Unternehmers jedenfalls – abgesehen von der menschlichen Tragödie – oftmals auch dramatische Folgen für das Unternehmen. Wichtiges Know-how steht plötzlich nicht mehr zur Verfügung, angefangen bei scheinbar simplen Dingen wie Passwörtern bis hin zu Sonderabsprachen mit Kunden. Wichtige Entscheidungen werden verzögert oder unterbleiben. Im schlimmsten Fall bestellt das Vormundschaftsgericht einen Betreuer, der dann die Geschicke des Unternehmens leitet. Dennoch haben die wenigsten Unternehmer eine Regelung für den Worst Case getroffen, obwohl der Erhalt des Unternehmens für die nächste Generation allen ein wichtiges Anliegen ist. Dies bestätigen ca. 18.000 Fälle unerwarteter Unternehmensnachfolgen pro Jahr.
Der Unternehmer mit Weitsicht stellt sich also dem Thema „Was wäre wenn?“ und bereitet für den Ernstfall einen Notfallkoffer vor, in dem alle wichtigen Unterlagen und Informationen zusammengefasst sind. Eine vorausschauende und verantwortungsvolle Planung für den Notfall ist eine enorme Erleichterung für Vertreter oder Nachfolger und dient nicht zuletzt auch der Erhaltung des Familienfriedens.
In den Koffer gehören auf jeden Fall ein operativer Notfallplan, Vollmachten und ein Testament. Der operative Notfallplan sollte einen guten Überblick über das Unternehmen verschaffen. Es muss geregelt sein, was im Ernstfall zu tun ist, wer den Unternehmer vertreten kann, wie der Erhalt von Know-how sichergestellt ist und wo sich wichtige Dokumente befinden. Mit einer Vorsorgevollmacht werden die kontinuierliche Handlungsfähigkeit gewährleistet und behördliche Betreuungsmaßnahmen vermieden. Ein gefährliches Machtvakuum entsteht gar nicht erst. Das Unternehmertestament dient der langfristigen Absicherung der Familie und des Unternehmens, das oftmals den Großteil des Familienvermögens repräsentiert. Unnötige Liquiditätsabflüsse durch Pflichtteile, Steuerlasten etc. werden vermieden.

FAZIT
Sie möchten Ihr Vermögen und Ihre Nachfolge nachhaltig gesichert sehen? Wir helfen Ihnen, die vielfältigen "Fallstricke", die Ihnen bei der Nachfolgeplanung im Unternehmen und bei persönlichen Fragen zu Testament, Erb- und Eheverträgen begegnen, zu vermeiden. Übrigens, bei den 3. Osnabrücker Erbrechtstagen können Sie sich umfassend zu dem Thema „Erben und Vererben“ informieren. Alles Weitere dazu finden Sie unter „www.osnabruecker-erbrechtstage.de“.

(Rechtstipp vom 23.08.2011 von Dr. Herbert Buschkühle, WMS Rechtsanwälte, www.wms-recht.de)
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Steuerklauseln zur verdeckten Gewinnausschüttung

Ein leidvolles Thema in den Betriebsprüfungen der Kapitalgesellschaften sind verdeckte Gewinnausschüttungen (vGA). Zu weiterer Unsicherheit führt der gleichlautende Ländererlass vom 20. Oktober 2010 (BStBl. I 2010, 1207, 1208, Tz. 6). Danach können vGA durch unentgeltliche Leistungen oder überhöhte Vergütungen zusätzlich eine Schenkung der Gesellschaft darstellen, insoweit der Empfänger nicht Gesellschafter ist oder der Gesellschafter mehr erhält, als seiner Beteiligungsquote entspricht. Die Folgen wären dramatisch. Es käme zu einer doppelten Belastung desselben Vorgangs mit Schenkungsteuer beim Empfänger (in Steuerklasse III) und Einkommensteuer beim Gesellschafter. Fälle, die bislang nur eine ertragsteuerliche Dimension hatten, gelangen nun auch schenkungsteuerlich in den Fokus der Betriebsprüfungen. Dass die Finanzverwaltung mit ihrer Auffassung im Ergebnis Recht behält, ist auch angesichts von Äußerungen des Vorsitzenden Richters des für die Erbschaftsteuer zuständigen Senats am Bundesfinanzhof sehr zweifelhaft. Bis zur endgültigen Klärung dieser Frage dürfte es aber noch Jahre dauern.

Um das schenkungsteuerliche Risiko zu verringern, könnte man in dem Gesellschaftsvertrag eine Klausel aufnehmen, wonach die Gesellschaft einen Anspruch auf Rückgängigmachung und/oder Wertersatz gegen den Gesellschafter hat, wenn die Leistungen nicht Fremdvergleichsgrundsätzen entsprechen. Nach zutreffender Ansicht wird mit einer Steuerklausel entweder gleich die freigebige Zuwendung im Sinne des § 7 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG vermieden oder es entfällt jedenfalls nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG die Schenkungsteuerpflicht bei effektiver Rückabwicklung nachträglich.
Auch wenn schenkungsteuerliche Überlegungen für eine Steuerklausel sprechen, sind etliche Pferdefüße zu beachten: Ertragsteuerlich wird die vGA durch eine solche Klausel nicht vermieden. Es besteht Streitanfälligkeit im Nachhinein und in der Insolvenz droht das Risiko der Geltendmachung von Ansprüchen durch den Insolvenzverwalter. Der Geschäftsführer kommt in eine mißliche Situation und trägt ein erhebliches Haftungsrisiko, wenn er mögliche Ansprüche nicht geltend macht.
Im Verhältnis zu Nicht-Gesellschaftern wäre wohl eine Vereinbarung im Austauschvertrag erforderlich. Das erscheint nur bedingt praxistauglich zu sein. Innerhalb eines Konzerns könnte jedoch eine „arm’s-legth-Klausel“ auch außerhalb der Problematik der Verrechnungspreise sinnvoll sein.

(Rechtstipp vom 12.07.2011 von Dr. Klaus Stein, Rechtsanwalt, Steuerberater. www.wms-recht.de)
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Wichtige Änderungen in der Zeitarbeit!

Missbrauchsfälle in der Zeitarbeit haben den Gesetzgeber veranlasst, das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) zu ändern. Folgende Änderungen sollten Sie kennen:

a) Mindestlohn: Auf Vorschlag der Tarifpartner der Zeitarbeitsbrache kann das Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS) nun durch Rechtsverordnung eine Lohnuntergrenze festsetzen. Auf dieser Grundlage gilt seit Mai 2011 für alle ab dem 15. Dezember 2010 begründeten Leiharbeitsverhältnisse eine Lohnuntergrenze von 7,79 Euro (Ost: 6,89 Euro) brutto je Stunde. Unverändert muss der Verleiher aber seinen Leiharbeitnehmer wie einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers entlohnen. Dieser „equal pay“-Grundsatz kann jetzt durch die Anwendung eines Tarifvertrages nur dann noch ausgehebelt werden, wenn die unterste Lohnstufe des Tarifvertrages die vom BMAS festgesetzte Lohnuntergrenze nicht unterschreitet.

b) Erschwerung des Konzernverleihs: Ab Dezember 2011 kommt es für die Erlaubnispflicht einer Arbeitnehmerüberlassung nicht mehr auf die Gewerbsmäßigkeit, also Gewinnerzielungsabsicht an. Ausreichend ist dann eine Überlassung im Rahmen der wirtschaftlichen Tätigkeit des Verleihers. Damit werden auch die konzerninternen Personalservicegesellschaften, die Leiharbeitnehmer anderen Konzernunternehmen auf Selbstkostenbasis überlassen, erlaubnispflichtig. Der Konzernverleih ist zukünftig nur noch dann erlaubnisfrei, wenn die Überlassung gelegentlich erfolgt und der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt worden ist.
Darüber hinaus haben die Fälle konzerninterner Überlassung Aufmerksamkeit erregt, bei denen der Arbeitgeber eigenen Arbeitnehmern gekündigt und diese über eine andere Konzerngesellschaft zu einem geringeren Entgelt wieder entliehen hatte („Drehtürmodell“). Zur Eindämmung dieses Missbrauchs werden jetzt Leiharbeitnehmer, die innerhalb von sechs Monaten vor der Überlassung aus einem Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher oder einem mit diesem verbundenen Konzernunternehmen ausgeschieden sind, besonders geschützt. Sie haben, sofern das Leiharbeitsverhältnis seit dem 15. Dezember 2011 begründet wurde, uneingeschränkten Anspruch auf die Arbeitsbedingungen der Stammbelegschaft des Entleihers. Davon kann auch nicht durch die Anwendung eines Tarifvertrages abgewichen werden.

c) Information über freie Arbeitsplätze: Der Entleiher hat den Leiharbeitnehmer über freie Arbeitsplätze in seinem Betrieb zu informieren. Eine allgemeine Bekanntgabe z. B. am „Schwarzen Brett“ oder im Intranet reicht aus. Die Änderung gilt ab Dezember 2011.

d) Gleicher Zugang zu Gemeinschaftseinrichtungen: Der Entleiher hat ebenfalls ab Dezember 2011 dem Leiharbeitnehmer Zugang zu Gemeinschaftseinrichtungen und -diensten (z. B. Kinderbetreuung, Kantine, Sprachkurse und Beförderungsmittel) zu gewähren, und zwar zu den gleichen Voraussetzungen und in gleicher Weise wie den eigenen Arbeitnehmern. Die Regelung gilt nicht, wenn eine unterschiedliche Behandlung sachlich gerechtfertigt ist, etwa wegen der kurzen Einsatzzeit.

(Rechtstipp vom 21.06.2011 von Dr. Diethard Breitkopf, WMS Rechtsanwälte, www.wms-recht.de)
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Zur Wirksamkeit von Wettbewerbsverboten in-GmbH-Gesellschaftsverträgen

Ist ein GmbH-Gesellschafter nicht zugleich Geschäftsführer, unterliegt er grundsätzlich keinem Wettbewerbsverbot. Zum Schutz der Interessen der GmbH wird daher regelmäßig ein Wettbewerbsverbot im GmbH-Gesellschaftsvertrag vereinbart. Wie ein Urteil des OLG München vom 11. November 2010 (Az.: U (K) 2143/10) unterstreicht, ist bei der Formulierung von Wettbewerbsverboten in GmbH-Gesellschaftsverträgen Sorgfalt angezeigt. In dem Urteil hat das Gericht ein im Gesellschaftsvertrag einer Holding-GmbH enthaltenes Wettbewerbsverbot für nichtig erklärt. Das Wettbewerbsverbot untersagte den Gesellschaftern jede unmittelbare oder mittelbare Tätigkeit in einem Betrieb, der dem Betrieb einer Tochter- oder Beteiligungsgesellschaft der Holding gleichartig ist, mit dem Betrieb einer Tochter- oder Beteiligungsgesellschaft in Wettbewerb steht oder stehen könnte oder der im wesentlichen Umfang Geschäftsbeziehungen mit einer Tochter- oder Beteiligungsgesellschaft unterhält. Ein so weitgehendes Wettbewerbsverbot sei nicht mehr durch das legitime Interesse der Gesellschaft am Schutz ihrer wirtschaftlichen Existenzgrundlage gerechtfertigt.

Wettbewerbsverbote in GmbH-Gesellschaftsverträgen sind nur zulässig, wenn sie nach Ort, Zeit und Gegenstand nicht über die schützenswerten Interessen der GmbH hinausgehen und die betroffenen Gesellschafter nicht über Gebühr einschränken. Ob ein gesellschaftsvertragliches Wettbewerbsverbot diesen Anforderungen entspricht, ist einzelfallbezogen zu beurteilen. In räumlicher oder gegenständlicher Hinsicht unverhältnismäßige Wettbewerbsverbote sind regelmäßig nichtig, und zwar selbst dann, wenn der Gesellschaftsvertrag die Befreiung des Gesellschafters vom Wettbewerbsverbot zulässt. Ist ein Wettbewerbsverbot nach seiner zeitlichen Dauer unverhältnismäßig, wird es dagegen auf die zulässige Dauer reduziert.

Für die Praxis ist festzuhalten, dass Wettbewerbsverbote in GmbH-Gesellschaftsverträgen mit Augenmaß und unter Berücksichtigung der Interessen der GmbH und der betroffenen Gesellschafter formuliert werden sollten. Problematisch sind bspw. Regelungen, die es einem Gesellschafter ohne bestimmenden Einfluss auf die Geschäftsführung untersagen, seinem erlernten und normalerweise ausgeübten Beruf nachzugehen. Außerdem empfiehlt es sich, bestehende Wettbewerbsverbote in GmbH-Gesellschaftsverträgen zu überprüfen, da erfahrungsgemäß etliche Wettbewerbsverbote zu weit gefasst und damit nichtig sind.

(Rechtstipp vom 31.05.2011 von Dr. Rolf Kreimer, WMS Rechtsanwälte, www.wms-recht.de)
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Einzelunternehmen – Tückisch im Erbfall!

Werden Einzelunternehmen vererbt, entstehen oftmals erhebliche Probleme, die im schlimmsten Fall zur Zerschlagung des Unternehmens führen. Woran liegt das?
Der Hauptgrund liegt darin, dass die Erben unbegrenzt für Schulden des Einzelunternehmens haften. Denn mit dem Erbfall übernimmt der Erbe nicht nur das Vermögen, sondern auch die Schulden, für die er nicht nur mit dem Nachlass, sondern auch mit seinem gesamten sonstigen Vermögen haftet. Das Erbrecht bietet dem Erben zwar die Möglichkeit, die Haftung auf den Nachlass zu beschränken. Befindet sich jedoch ein Einzelunternehmen im Nachlass, kann der Erbe die Haftung für Schulden des Erblassers nur ausschließen, wenn er das Unternehmen entweder innerhalb von drei Monaten endgültig einstellt oder unter einer anderen Firma fortführt.

Allein diese Gefahr der unbegrenzten Haftung schreckt oftmals von der Annahme der Erbschaft ab. Erben mehrere Personen das Einzelunternehmen, wird die Lage noch prekärer, da sich die Erbengemeinschaft häufig nicht über die Fortführung des Unternehmens einigen kann. Bei einer Erbengemeinschaft müssen sich nämlich alle Erben über jede einzelne Maßnahme verständigen, die das Einzelunternehmen betrifft. Kommt innerhalb der kurzen 3-Monatsfrist keine Einigung zustande, bleibt im schlimmsten Fall nur die Einstellung des Unternehmens, wenn die Haftung auf das geerbte Vermögen beschränkt werden soll.
Vor diesem Hintergrund ist der Einzelunternehmer in der Regel gut beraten, durch ein Testament sicherzustellen, dass er möglichst von einer Einzelperson beerbt wird. Ist dies nicht möglich, sollte das Einzelunternehmen frühzeitig in eine GmbH oder in eine GmbH & Co. KG umgewandelt werden. Dadurch wird zum einen die Haftung auf das Unternehmensvermögen begrenzt, ohne dass das Unternehmen innerhalb von drei Monaten eingestellt oder umfirmiert werden muss. Zum anderen lässt sich durch die richtige Gestaltung des Gesellschaftsvertrages die Beteiligung der Erben am Kapital auf der einen Seite und an der täglichen Geschäftsführung auf der anderen Seite entsprechend ihrer persönlichen Verhältnisse und Fähigkeiten punktgenau gestalten.

(Rechtstipp vom 14.04.2011 von Dr. Herbert Buschkühle, WMS Rechtsanwälte, www.wms-recht.de)
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Haftungsfalle für Arbeitgeber bei schwerbehinderten Bewerbern

Bei der Suche nach neuem Personal versäumt es der Arbeitgeber häufig, seine Pflichten nach dem Schwerbehindertenrecht einzuhalten, und riskiert damit eine Haftung nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG).
Der Arbeitgeber muss während des Bewerbungsverfahrens

- prüfen, ob freie Arbeitsplätze mit Schwerbehinderten besetzt werden können, und hierzu frühzeitig Verbindung mit der Arbeitsagentur aufnehmen sowie – soweit vorhanden – die Schwerbehindertenvertretung und den Betriebs- oder Personalrat beteiligen;

- bei Eingang der Bewerbung eines Schwerbehinderten die Schwerbehindertenvertretung und den Betriebs-/Personalrat davon unterrichten;

- als öffentlicher Arbeitgeber freie Stellen der Arbeitsagentur melden und schwerbehinderte Bewerber zum Vorstellungsgespräch einladen;

- alle Beteiligten über die Auswahlentscheidung unterrichten und diese begründen, also auch dem abgelehnten Schwerbehinderten die Gründe für die Ablehnung der Bewerbung mitteilen.

Missachtet der Arbeitgeber diese Vorgaben, wird eine Benachteiligung wegen einer Behinderung vermutet und ein abgewiesener schwerbehinderter (oder diesem gleichgestellter) Bewerber kann darauf ggf. Entschädigungsansprüche nach dem AGG stützen. Das gilt selbst dann, wenn der Bewerber in den Bewerbungsunterlagen zwar erkennbar auf seine Schwerbehinderung hingewiesen hat, der Arbeitgeber diese jedoch nicht zur Kenntnis nimmt, etwa weil er die Bewerbung nur unvollständig liest oder für deren Bearbeitung Dritte einschaltet, die ihn nicht darüber unterrichten. Dadurch wird die Haftung, die nach dem AGG bei Entschädigungsansprüchen ohnehin schon kein Verschulden des Arbeitgebers voraussetzt, noch weiter verschärft.Dem Arbeitgeber ist natürlich zunächst zu empfehlen, die Vorgaben des Schwerbehindertenrechts einzuhalten. Darüber hinaus sollte er bei eingehenden Bewerbungen sicherstellen, dass eine erkennbare Schwerbehinderung im weiteren Bewerbungsverfahren ausreichende Berücksichtigung findet. Spätestens wenn die Bewerbung eines Schwerbehinderten „auf dem Tisch liegt“, sollte der Arbeitgeber ggf. noch nicht erfüllte Pflichten nachholen, um dem Diskriminierungsvorwurf und damit der Haftungsfalle des AGG zu entgehen.(Rechtstipp vom 18.03.2011 von Dr. Diethard Breitkopf, WMS Rechtsanwälte, www.wms-recht.de)

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Haftungsrisiken für GmbH-Geschäftsführer

Geschäftsführer tragen ein hohes persönliches Haftungsrisiko. Neben der Verantwortung gegenüber dem Fiskus für Steuerverbindlichkeiten (vgl. dazu Rechtstipp 01/2010) gibt es eine Fülle weiterer Haftungsrisiken. Zudem zeigen Gesetzgebung und Rechtsprechung eine gewisse Tendenz zur Verschärfung der Organhaftung. Stichwortartig seien in diesem Zusammenhang nur die weitreichenden Vorgaben des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) sowie des Gesetzes zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) genannt. Der Geschäftsführer haftet insbesondere der GmbH auf Schadensersatz, wenn er die „Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes“ außer Acht lässt. Für diesen Sorgfaltsmaßstab sind z. B. Art, Größe und Situation eines Unternehmens oder die wirtschaftliche Bedeutung einer Geschäftsführungsmaßnahme maßgeblich. Persönliche Eigenschaften und Umstände des Geschäftsführers wie Alter, Erfahrungsschatz, (Branchen-)Kenntnisse, Arbeitsüberlastung etc. bleiben dagegen unberücksichtigt. Die Rechtsprechung ist bei der Haftungsinanspruchnahme eines Geschäftsführers nicht zimperlich. So nahm sie einen Geschäftsführer in Haftung, der nicht bemerkt hatte, dass einer seiner Mitgeschäftsführer Schecks veruntreute. Weiter kommt bspw. die Haftung eines Geschäftsführers in Betracht, der fällige Forderungen der Gesellschaft nicht geltend macht, noch nicht fällige Schulden der Gesellschaft begleicht oder die Zahlungsverpflichtung der Gesellschaft bei der Begleichung von Rechnungen nicht prüft.

Glücklicherweise lässt sich das Haftungsrisiko des Geschäftsführers meist erheblich begrenzen. Denkbar ist der Abschluss einer Haftungsbegrenzungsvereinbarung. Diese Vereinbarung kann sich auf die Haftungssumme beziehen (z. B. Festlegung einer Obergenze von 50.000,00 EUR) oder Ausschlussfristen für die Geltendmachung von Ansprüchen vorsehen. Außerdem sollte der Geschäftsführer unternehmerische Entscheidungsprozesse sorgfältig dokumentieren. Nur so kann er nachweisen, dass sich eine Entscheidung im Rahmen des ihm eingeräumten Ermessensspielraums hält. Zudem sollte der Geschäftsführer alljährlich in der ordentlichen Gesellschafterversammlung auf seiner Entlastung bestehen. Diese „Freizeichnung“ schützt ihn vor Schadensersatzansprüchen, soweit der betreffende Sachverhalt aus den Geschäftsunterlagen zu entnehmen oder den Gesellschaftern bekannt ist. Sinnvoll kann auch die schriftliche Vereinbarung einer Ressort- bzw. Geschäftsverteilung sein. Schließlich lassen sich viele Managementrisiken über eine auch hierzulande stetig beliebter werdende D&O-Police auffangen.
(Rechtstipp vom 24.01.2011 von Dr. Rolf Kreimer, WMS Rechtsanwälte, www.wms-recht.de)
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Schwarze Schafe in der Familie – Fallstricke im Erbrecht

Bekanntermaßen können bestimmte nahe Angehörige ohne Weiteres nicht enterbt werden. Insbesondere Kindern steht als Mindestbeteiligung am Nachlass ein Pflichtteilsrecht zu. Ist das Verhältnis zum Pflichtteilsberechtigten zerrüttet, entsteht das Bedürfnis, diese Pflichtteilsansprüche zumindest zu minimieren. Es wird daher häufig versucht, Pflichtteilsansprüchen durch lebzeitige Schenkungen die Grundlage zu entziehen. Zum Schutz der Pflichtteilsberechtigten sieht das Gesetz aber sog. Ergänzungsansprüche vor, wonach Schenkungen der letzten 10 Jahre vor dem Erbfall Pflichtteilsansprüche erhöhen. Der Schenker muss also die Schenkung um mindestens 10 Jahre überleben, wenn die Schenkung dem Pflichtteil entzogen werden soll. Seit dem 1.1.2010 sind solche lebzeitigen Vermögensverschiebungen zulasten Pflichtteilsberechtigter noch interessanter geworden, weil fortan für jedes Jahr, das zwischen Schenkung und Todesfall verstreicht, 1/10 der Schenkung für Zwecke der Pflichtteilsergänzung gekürzt wird. Es muss also nicht mehr die volle 10-Jahresfrist überlebt werden, um zu einer Pflichtteilsreduktion zu kommen.

Die Rechtsprechung hat jedoch neue Stolperfallen aufgetan:
Zum einen wird oft übersehen, dass die 10-Jahresfrist bei Schenkungen zwischen Ehegatten erst mit der Auflösung der Ehe beginnt. Die beabsichtigte Pflichtteilsreduktion bleibt bei Schenkungen an Ehegatten also aus, sodass Alternativen zu prüfen sind. Z.B. könnte durch den mit einem Güterstandswechsel einhergehenden Zugewinnausgleich Vermögen auf den Ehegatten übertragen werden. Der Zugewinnausgleich gilt nicht als Schenkung im obigen Sinne und löst daher keine Pflichtteilsergänzungsansprüche aus.
Lebensversicherungen sind immer noch ein ausgesprochen beliebtes Vorsorgeinstrument. Bisher wurde zur Berechnung der Pflichtteilsergänzungsansprüche stets die Summe der vom Erblasser eingezahlten Beiträge einbezogen.

Nach neuer Rechtsprechung ist künftig aber der Marktwert der Versicherung maßgeblich, den der Erblasser in der letzten Sekunde seines Lebens hätte umsetzen können. Dies wird regelmäßig der Rückkaufswert sein, der die Summe eingezahlter Beiträge häufig übersteigt. Bei fortgeschrittener Vertragslaufzeit werden enterbte Angehörige durch die geänderte Rechtsprechung also besser gestellt. Nachlassplanungen, die mit Lebensversicherungen zu Lasten von Pflichtteilsberechtigten operieren, sollten anlässlich der neuen Rechtslage auf ihre konkreten Auswirkungen überprüft werden.
(Rechtstipp vom 17.12.2010 von Dr. Herbert Buschkühle, WMS Rechtsanwälte, www.wms-recht.de)

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Vorteil Arbeitgeber - Wettbewerbsverbot für den Arbeitnehmer gilt auch nach der Kündigung

Während eines Arbeitsverhältnisses sind dem Arbeitnehmer Wettbewerbshandlungen zulasten des Arbeitgebers untersagt. Der Arbeitnehmer darf weder als Unternehmer dem Arbeitgeber Konkurrenz machen noch für einen Wettbewerber des Arbeitgebers tätig werden. Endet der Arbeitsvertrag, endet auch das Wettbewerbsverbot, es sei denn, es gilt ein gesondert vereinbartes nachvertragliches Wettbewerbsverbot. Der Bestand des Arbeitsverhältnisses ist i. d. R. auch maßgeblich, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis kündigt: Der Arbeitnehmer ist bei einer fristlosen Kündigung sofort, bei einer ordentlichen Kündigung – auch während einer Freistellung – erst nach dem Ablauf der Kündigungsfrist vom Wettbewerbsverbot befreit.

Wird aber über die Wirksamkeit der Kündigung gestritten und erhebt der Arbeitnehmer Kündigungsschutzklage, ist nicht nur der Bestand des Arbeitsverhältnisses, sondern auch die Fortgeltung des Wettbewerbsverbots unsicher. Der Arbeitnehmer verhält sich jedoch widersprüchlich, wenn er einerseits die Kündigung nicht akzeptiert und andererseits schon eine konkurrierende Tätigkeit aufnimmt. Er muss sich deshalb auch noch nach Ablauf einer etwaigen Kündigungsfrist während des Kündigungsschutzprozesses an dem Wettbewerbsverbot festhalten lassen.

Verstößt der Arbeitnehmer gegen das Wettbewerbsverbot, kann der Arbeitgeber u. a. zur (erneuten) ordentlichen oder sogar zur außerordentlichen Kündigung berechtigt sein. Im Fall einer Wettbewerbstätigkeit während des Rechtsstreits über eine vorhergehende Kündigung gilt das nur dann nicht, wenn es sich bei der Tätigkeit erkennbar um eine Übergangslösung für die Zeit des Rechtsstreits handelt. Das dürfte jedoch die Ausnahme sein, da sich ein Arbeitnehmer nach einer Kündigung erfahrungsgemäß um eine neue und dauerhafte Erwerbstätigkeit bemüht.

Der Arbeitgeber sollte deshalb die berufliche Neuorientierung des gekündigten Arbeitnehmers während des Kündigungsschutzprozesses möglichst gut im Auge behalten. Eine Konkurrenztätigkeit mindert wegen der damit vom Arbeitnehmer erzielten Einkünfte nicht nur das Prozessrisiko des Arbeitgebers, sondern eröffnet ihm im „Kampf“ um die Beendigung des Arbeitsverhältnisses auch den „Schachzug“ einer erneuten Kündigung.
(Rechtstipp vom 23.11.2010 von Dr. Diethard Breitkopf, WMS Rechtsanwälte, www.wms-recht.de)

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Steuern senken mit Toprenditen für die Familie – Weihnachtsgeschenke, die sich auszahlen und den Weg für die Unternehmensnachfolge ebnen

Stellen Angehörige dem Unternehmer Geld zur Verfügung, dürfen bis zu 35 % Zinsen gezahlt und als Betriebsausgaben steuermindernd abgezogen werden. Das spart Einkommensteuer und Erbschaftsteuer. Wie funktioniert das? Ein Familienmitglied beteiligt sich als stiller Gesellschafter gegen Gewinnbeteiligung an der Firma. Die stille Gesellschaft kann formlos und diskret gegründet werden. Eine Aufnahme ins Handelsregister ist nicht erforderlich. Das Geld wird schlicht auf einem Einlagekonto verbucht. Der Vertrag muss zwar eine Gewinn-, aber nicht auch eine Verlustbeteiligung vorsehen. Bei minderjährigen Kindern muss die Gestaltung gerichtlich genehmigt werden.

Bei Einlagen aus dem eigenen Vermögen des Stillen werden die eingangs erwähnten Spit-zenrenditen steuerlich anerkannt. Das hat der BFH in einem aktuellen Urteil bestätigt. Danach muss der Unternehmer zwar bei steigenden Gewinnen die Höhe der Gewinnbeteiligung des Stillen neu justieren. Beruht der Gewinnsprung aber auf einmaligen Sondereffekten, ist durchaus auch eine Verzinsung der stillen Beteiligung von mehr als 35 % erlaubt. Wird die Beteiligung hingegen vom Unternehmer geschenkt, ist der Betriebsausgabenabzug auf eine Verzinsung von 15 % begrenzt, was aber gestalterisch umgangen werden kann. So kann das nötige Geld unter Ausnutzung erbschaftsteuerlicher Freibeträge zunächst dem Ehepartner geschenkt werden, der das Geld nach einer gewissen Schamfrist freiwillig an die Kinder weiterreicht. Investieren die Kinder dann das eigene Geld als stille Gesellschafter in die Firma, sind wieder die genannten Spitzenrenditen möglich. Zwar müssen die Kinder die Zinsen mit ihrem persönlichen Steuersatz versteuern, weil die Abgeltungsteuer von 25 % bei stillen Gesellschaften mit einander nahestehenden Personen nicht greift. Dieser wird jedoch in der Regel niedriger sein, als der des Unternehmers. Rund 8.600,00 EUR sind bei der Einkommensteuer pro Jahr ohnehin steuerfrei.

Die stillen Gesellschaftsanteile können später in echte Unternehmensbeteiligungen umgewandelt und die Kinder langsam an die Unternehmensnachfolge herangeführt werden. Damit bringt die stille Gesellschaft nicht nur erhebliche Steuerersparnisse, sondern leistet auch einen Beitrag zu einer gelungenen Unternehmensnachfolge. (Rechtstipp vom 22.10.2010 von Dr. Herbert Buschkühle, WMS Rechtsanwälte, www.wms-recht.de)

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Der Dienstwagen als Zankapfel – wann ihn der Arbeitgeber zurückverlangen kann

Überlässt der Arbeitgeber seinem Arbeitnehmer zu rein dienstlichen Zwecken ein Dienstfahrzeug, kann er diesen jederzeit und entschädigungslos zurückverlangen. Dagegen ist die Überlassung eines Dienstwagens auch zur privaten Nutzung ein im Arbeitsleben wichtiger Vergütungsbestandteil des Arbeitnehmers, den ihm der Arbeitgeber nicht ohne Weiteres wieder nehmen kann. Entzieht der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer dennoch das Fahrzeug, ohne sich dabei auf ein Widerrufsrecht stützen zu können, macht er sich sogar schadensersatzpflichtig.

Entschädigungslos und ohne besondere Vereinbarung eines Widerrufsrechts kann der Arbeitgeber das auch zur privaten Nutzung überlassene Fahrzeug i. d. R. nur herausverlangen, wenn das Arbeitsverhältnis endet oder wenn es ruht, wie z. B. bei über den sechswöchigen Entgeltfortzahlungszeitraum andauernder Arbeitsunfähigkeit oder während der Elternzeit nach Ablauf der Mutterschutzfrist. Will der Arbeitgeber sein Widerrufsrecht darüber hinaus ausweiten, bedarf es einer entsprechenden Vereinbarung mit dem Arbeitnehmer, der aber Grenzen gesetzt sind. Die in der Praxis verbreitete Abrede, wonach der Arbeitgeber das Fahrzeug jederzeit entziehen kann, ist unzulässig. Erforderlich ist, dass in der Vertragsklausel Gründe für den Widerruf genannt werden und der Wert der Privatnutzung unter 25 % der Gesamtvergütung liegt. Als Widerrufsgründe kommen dann z. B.

• Freistellung nach einer Kündigung,

• Führerscheinentzug,

• Entbehrlichkeit des Dienstwagens aufgrund eines geänderten Aufgabenbereichs oder

• ein wiederholter Verstoß gegen die Dienstwagenvereinbarung in Betracht.

Der Arbeitgeber ist also gut beraten, wenn er mit dem Arbeitnehmer einen gesonderten Vertrag über die Dienstwagennutzung abschließt und darin – neben den zahlreichen übrigen Aspekten einer Dienstwagenüberlassung – insbesondere deren Widerruf im Einzelnen regelt.
(Rechtstipp vom 14.09.2010 von Dr. Diethard Breitkopf, WMS Rechtsanwälte, www.wms-recht.de)